[법률방송뉴스] 한국비교형사법학회(회장 이경렬)가 지난 6월 18일, 학회 산하에 영미형사법연구회(회장 김종구)를 발족하면서 배심제도연구회(회장 박승옥)와 함께 광주지방변호사회(회장 진용태)의 후원 하에 하계학술대회를 개최했습니다. 영미형사법연구회 김종구 회장은 “우리의 근대법제가 서양의 양대 법체계 중 대륙법의 영향을 주로 받았지만, 이제 영미법학이 이루어낸 성과도 반영하여 우리 고유의 형사법체계를 구축할 때가 되었다”면서 “영미형사법학의 전문가들이 연구모임을 통해 영미법의 이해를 심화하는 것은 우리 형법학의 이론적 발전뿐 아니라 법조와 입법정책의 발전에도 크게 기여하는 일이라 생각된다”며 개회사를 전했습니다.

■ "미국의 수사현실과 검사의 주된 역할"

김면기 경찰대 법학과 교수는 우리나라 특유의 수사권 갈등 상황을 미국 실무 및 법제에 견주어 검토했습니다. 그는 “수사의 주체가 경찰이든 검찰이든 간에 우리나라에서 국가의 수사는 강력한 공권력을 상징하는데, 미국에서의 ‘수사권’ 역시 굉장히 강력해서 강도 높은 비판을 받는다”고 운을 뗐습니다. 특히 과도한 구금(mass incarceration), 인종편향적 법집행(racial bias), 누적된 오판(wrongful conviction)의 숫자, 법과학의 오류(junk science) 문제, 과도한 무력(brutality) 사용, 형사사법제도의 정치화 등 미국 수사의 현실과 그에 대한 비판은 충격적인 수준이란 게 그의 말입니다.

김 교수는 “미국에서 모든 피고인은 연방헌법에 의해 배심원에 의한 재판을 받을 권리를 갖지만, 배심재판은 결과의 불확실성과 비용 등 측면에서의 비효율성으로 인해 선호되지 않고, 대신 플리바게닝(plea bargaining)이 고도로 발달하게 되었다”고 했습니다. 미국 연방사건의 98.3%가 플리바게닝을 통하여 종결되는 것으로 나타난 2021년 통계가 이를 뒷받침합니다. 

미국에서 검사는 구조적으로 플리바게닝을 통해 행사할 수 있는 권한이 엄청나다는 게 김 교수의 말입니다. 플리바게닝 과정에서 해당 형사사건의 특성과 피고인의 성향에 따라 검사는 상당히 다양한 옵션을 활용할 수 있고, 1970년대 이후 미국에서 널리 퍼진 강력한 양형정책과 맞물려 처벌 수준이 강력해지면서, 피고인은 검사의 협상 제안을 무시하기 어려운 상황에 놓였다는 건데요. 따라서 미국 검사의 공소권은 플리바게닝과 결합되어 상당히 강력한 권한으로 인식되고 있다는 설명입니다.

검사의 정치적 위상도 이러한 검사의 권한을 강화하는 요인으로 작용하고 있습니다. 미국에서 연방검사는 임명직이지만, 주검사는 대부분 선출직입니다. 일반 형사사건의 90% 가량은 주의 관할사건이기 때문에, 대부분의 형사사건에서 검사는 강력한 정치적 정당성을 갖는 셈입니다. 결론적으로 김 교수는 “미국 형사사법제도에서 검사는 가장 강력한 주체로 인식되고 있다”고 말했습니다.

■ “양국 증거법 차이는 검사, 변호사의 역할 차이로 이어져”

한국과 미국의 증거법 차이는 재판 준비에 대한 검사의 차이로도 이어진다는 게 김 교수의 설명입니다. 그는 “미국은 전문증거(hearsay)뿐만 아니라 성격증거(character evidence), 전문가 증언(expert testimony) 등 수많은 증거법칙이 고도로 발달했는데, 이는 배심재판을 형사재판의 원칙으로 삼고 있는 미국의 특수성이 반영된 것”이라고 했습니다. 일반인인 배심원들이 정제되지 않은 증거를 접할 경우, 사실인정 과정에 편향이 있음을 우려하여 직업법관이 후견자적 시각에서 증거능력을 엄격하게 심사해야 한다는 인식이 바탕에 깔렸다는 설명인데요.

따라서 미국의 검사는 모의재판 등 사전 연습이 일반적이고 재판 컨설팅 사업도 매우 발달되어 있어 효과적인 전략을 수립하는 데 많은 비용을 쓴다고 김 교수는 말했습니다. 나아가 미국 검사는 사실상 모두가 공판검사이며, 이 점은 우리나라를 비롯한 대륙법계 국가의 검사에게서는 좀처럼 찾아보기 어려운 모습이라고 덧붙였습니다.

한편 미국에서는 피의자 또는 피고인도 매우 강력하다는 게 김 교수의 말입니다. ‘열성적인 변호(zealous advocate)’라는 표현으로 상징되는 미국 변호사의 강력한 변호 활동 때문인데, 변호인들의 이 같은 강력함은 자연스레 검경 간 협력을 강화시킨다는 게 김 교수의 분석입니다. 그는 “우리나라의 그간 실태를 보아도, 피의자(변호사)가 강력한 공안이나 노동 등 일부 사건에서는 검찰과 경찰의 협력이 대체로 원활한 경우가 많았다”고 말했습니다.

김 교수는 수사단계에서 변호인의 실무적인 역할 자체에도 상당히 큰 차이가 있다고 했습니다. 미국의 경우 변호사가 단순히 수사기록 열람등사를 통해 재판을 준비하는 것을 넘어 적극적으로 피의자에게 유리한 증거수집에 나서는데, 이 과정에서 대부분 탐정 등을 고용하여 맡긴다고 전했습니다. 

그에 반해 우리나라를 포함한 대륙법계 국가들은 변호인들이 수사기관에 증거수집을 요청하는 경우가 일반적이어서, 피의자와 변호인이 수사기관으로부터 독립적인 입장이 되기보다는 의존적인 경우가 많으며, 수사기관과 대립각을 세우는 상황에 대해서도 상당히 부담스러워하는 경향이 있다고 설명했습니다.

■ “사법시스템의 진실확보 능력이 국가의 사법신뢰도 결정짓는다”

박승옥 배심제도연구회장은 증거캐기(Discovery)의 법적 쟁점들이 잘 나타난 Zubulake v. UBS Warburg 사건을 소개했습니다. 이 사건은 뉴욕주 남부 재판구 관할 합중국 재판구 지방법원에서 2003년부터 2005년까지 사이에 심리된 것으로, “전자적 증거캐기 분야에서 일련의 획기적 의견들이 나온 케이스여서 증거캐기를 도입하려는 우리 법제에 많은 시사점을 주고 이해를 도울 수 있다”라는 게 박 회장의 말입니다. 사건을 주재한 판사는 샤이라 샤인들린(Shira Scheindlin)입니다.

원고인 주불레이크는 1999년 8월 23일, 유비에스 회사에 아시아계 주식판매 데스크(이하 "데스크") 소속 관리자 겸 고위 판매원으로 고용됐습니다. 당시 데스크 매니저인 도미닉 베일은 자신의 자리가 공석이 되면 후임자로 그녀가 검토될 것이라는 설명을 했습니다. 그러나 실제 베일의 자리가 공석이 되었을 때 그녀는 후임자로 고려되지 않았고, 오히려 여성인 주불레이크를 다른 남성들과는 다르게 대해 왔던 매튜 채핀이 데스크의 관리자로 고용됐습니다.

소송을 시작한 주불레이크는 증거캐기 과정에서 이를 입증할 만한 관련성 있는 이메일들이 유비에스의 활성적 서버들로부터 삭제되고, ‘접근 불가능’인 저장매체(즉 백업 테이프들)에만 존재함을 알게 되자 그 백업 테이프들 위에 있는 이메일들의 제출을 요구했습니다. 그러나 유비에스는 추가적 이메일들을 제출하지 아니하면서, 최초에 제출한 100페이지 분량의 이메일들이 전부라고 주장했습니다. 아울러 주불레이크가 요청한 백업 테이프들 위의 관련 이메일들을 전혀 검색해 보지 않은 채로, “요청한 이메일들을 제출하는 비용은 엄청나게 비쌀 것”이라고만 고지해 왔습니다.

이에 주불레이크는 관련성 있는 정보를 제출할 의무에 대한 유비에스의 불이행과 그러한 자료 제출의 지연을 제재해 줄 것을 법원에 신청했고, 그 결과 법정은 전보적 손해액 및 징벌적 손해액 합계 금 29,300,000불을 인용하면서 주불레이크 승소로 판단했습니다.

박 회장은 “우리나라 법정이었다면 이 케이스의 진행과 결과가 사뭇 달랐을 것”이라면서 “증거캐기가 보장되지 않는 우리의 경우, 상대방 컴퓨터나 백업 테이프들에, 또는 기타 저장소에 들어 있는 은밀한 불법행위의 자료들에 당사자가 접근할 길이 없고, 우리 민사소송법 상의 문서제출 명령을 법원에 제출해도 확보되지 않는다”고 지적했습니다.

또한 “현재 우리의 법정에서는 유비에스와 같이 상대방이 요청한 문서가 없다고 대답하거나 그다지 영향을 미칠 수 없는 한두 개를 제출하고는 그것이 전부라고 우기면 어떻게 할 방법이 없다”면서 “주불레이크가 얻어낸 2천930만불의 승소를 우리 법정에서 얻을 수 없는 것”이라고 말했습니다.

그는 “이 사건에서는 회사의 고위직 피용자들도 한통속이 되어 증거를 삭제인멸하고 거짓말을 하였지만, 이 엄중한 증거캐기 규정들의 체계적 작동 아래서는 정밀히 드러난 사실관계에 토대한 불리한 추론의 배심지시를 입어 패소하게 되고야 만 것을 볼 수 있다”면서 “사법시스템의 진실확보 능력에 대한 이 현격한 차이가 한 국가의 사법신뢰를 결정짓는 가장 큰 요소”라고 주장했습니다.

이어 “이 사건에서 설시된 일련의 의견들은 진실을 발견하는 데 있어 핵심적인 무기가 되는 증거캐기의 효용과 그 실행과정에서 보여지는 다툼의 성격 및 판단기준을 잘 나타내고 있다”면서, “장차 국내에 증거캐기가 실시되었을 때 현장 실무가들에게 요구되는 중요한 의무사항이 무엇인지와 그에 대한 준비를 갖추는 데에 도움이 되는 케이스”라고 말했습니다.

■ 논란 컸던 헌재 결정, 쟁점은?

김종구 조선대 법학과 교수(영미형사법연구회장)는 지난해 12월 23일에 선고된 2018헌바524 결정을 대상판례로 하여 미성년 성폭력 피해자 영상진술의 증거능력을 살펴봤습니다. 이 결정이 나온 직후 법조계 내외에 많은 논란이 있었는데요.

종래 성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법(성폭력처벌법) 제30조 제6항은 공판준비기일 또는 공판기일에 조사 과정에 동석했던 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술조력인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우, 미성년 성폭력 피해자의 영상진술을 증거로 사용할 수 있도록 했습니다. 영상녹화물은 전문증거이지만 예외적으로 그 증거능력을 인정한 것인데요. 대상결정에 의해 위 조항 중 19세 미만 성폭력범죄 피해자의 영상진술의 증거능력을 인정한 부분이 위헌이 된 것입니다.

헌재는 “피고인의 반대신문권을 보장하면서 미성년 피해자를 보호할 수 있는 조화적인 방법을 찾을 수 있는데도 불구하고, 성폭력처벌법상 대상 조항이 원진술자에 대한 반대신문권을 실질적으로 배제하여 방어권을 제한한 것은 피해 최소성의 요건을 갖추지 못하여 과잉금지의 원칙에 위반한 입법”이라고 판시했습니다.

이에 대하여는 공정한 재판을 받을 권리 못지않게 미성년 성폭력 피해자의 보호도 중요한 가치인데, 현행 법체계나 관행으로는 성폭력피해 아동에 대한 직접적인 반대신문으로 인한 2차 피해를 방지하기 어렵다는 비판이 큽니다.

김 교수는 “우리 형사소송법은 전문증거의 증거능력을 원칙적으로 부정하는데, 공개된 법정에서 법관의 면전에서 진술되지 아니하고 피고인에게 반대신문의 기회를 부여하지 않은 전문증거의 증거능력은 원칙적으로 부정된다는 것”이라고 설명하면서 “이는 직접심리주의와 공판중심주의를 철저히 하여 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 보장하기 위한 것”이라고 했습니다. 

이어 “대상조항이 전문법칙의 예외를 규정한 것은 미성년인 성폭력 피해자가 법정에 출석하여 증언함으로써 입을 수 있는 2차 피해를 방지하기 위한 것이지만, 피고인의 반대신문권을 보장할 수 없는 문제가 있었다”면서 “우리 헌법은 미연방헌법이나 일본헌법과 달리 반대신문권을 명시적으로 규정하고 있지 않은데, 헌재는 대상 결정에서 반대신문권이 헌법 제27조가 보장한 공정한 재판을 받을 권리의 핵심을 이룬다고 판단함으로써 반대신문권을 법률적 권리에서 나아가 헌법적 권리인 공정한 재판을 받을 권리의 핵심 내용이자 헌법에 준하는 권리라고 판단한 것”이라고 풀이했습니다.

■ “미성년 피해자 보호할 수 있는 반대신문권 보장 방안 마련해야”

뉴욕주 변호사이자 미국법 전문가인 김 교수는 “현대의 비교법적 관점에서 볼 때, 영미증거법에서 가장 특징적인 것은 증거배제법칙(exclusionary rule)”이라고 했습니다. 의심스러운 일련의 증거들에는 증거능력(admissibility)이 없는 것으로 하여 배심원으로부터 배제시키는 것인데, 대부분의 대륙법계 국가가 그러한 증거들을 증명력(weight or credit)에 영향을 미치는 것으로 보고 허용하는 것과 대비됩니다. 

김 교수는 “이러한 차이는 법체계 간 법정 구조의 차이에서 오는데, 영미의 법정은 법관과 배심원의 두 영역으로 구성되지만, 대륙법계의 일원적인(unitary) 법정 구조 하에서는 법관이 증거능력과 증명력을 모두 결정하기 때문에 전문증거의 증거능력을 부정하는 것은 의미가 없다”고 했습니다.

미연방대법원 판결에 따른다면 전문진술이 증언적인(testimonial) 경우, 전문법칙의 예외 요건을 갖추더라도 대면권과 반대신문권이 보장되지 않았다면 증거로 사용할 수 없습니다. 대면권 조항에 대한 미연방대법원의 이러한 해석이 피고인의 반대 증인에 대한 반대신문권을 헌법상 기본적인 권리의 하나로까지 격상시킨다는 게 김 교수의 설명입니다.

그러나 우리 헌법에는 대면권 조항이 없습니다. 김 교수는 “일본은 형사소송법에 전문법칙을 도입할 때 전문법칙과 반대신문권의 밀접한 관계에 대한 이해가 있었기 때문에 헌법에 대면권 조항을 도입하는 문제를 함께 검토했고, 현행 일본 헌법은 반대신문권을 보장하고 있지만, 일본 신형사소송법의 영향을 받아 경찰과 검찰에서의 피의자신문조서의 증거능력을 중심으로 전문법칙에 관한 규정을 입법한 우리나라는 형사소송법 제정 당시 영미의 전문법칙에 관한 이해가 깊지 않았으며, 전문법칙이 배심제 및 반대신문권과 밀접한 관계가 있다는 점에 대한 이해도 부족했던 것으로 판단된다”며 아쉬움을 보였습니다. 

이어 “(이러한) 우리 법체계상 반대신문권 자체를 헌법상 기본권으로 보는 것은 무리가 있다”라면서 “반대신문권의 보장은 전문법칙의 핵심 근거인데, 전문법칙 자체는 증거법 원칙의 하나로서 지위를 갖는 것이지, 그 자체가 헌법적 원칙이라 하기는 어려울 것이며, 이에 따라 반대신문권도 헌법상 권리로 이해하기에는 어려운 측면이 있다”라고 했습니다.

그는 대신 “반대신문권이 과연 실체진실 발견에 어느 정도 기여하는지, 그리고 전문법칙과 반대신문권의 보장이 공정한 재판에 어떠한 영향을 미치는지 여부를 검토해야 한다”고 주장하면서 “실증 연구결과들을 고려할 때, 피해자에 대한 직접적인 반대신문 보다는 신뢰관계인 등에 대한 반대신문을 통하여 상대적으로 심리적 안정을 도모할 수 있는 환경에서 촬영된 미성년 성폭력 피해자의 진술이 기록된 영상녹화물의 증거능력의 특례를 인정하는 것이 오히려 실체적 진실을 발견하는 데에 용이하다고 하므로, 적어도 미성년 피해자에 대한 반대신문은 2차 피해만 야기할 뿐, 피해자 증인에 대한 반대신문이 진실발견을 위한 가장 위대한 법적 엔진일 것이라는 믿음은 공허한 기대에 불과하다”는 견해를 냈습니다.

그가 소개한 입법례도 참조할 만합니다. 미연방형법전에는 아동 피해자 및 증인의 절차법적 권리에 대하여 규율하고 있는데, 법정 내 진술 대신 양방향 패쇄회로 TV를 사용한 실시간 증언 방식과 영상녹화진술을 인정합니다. 또한 미국의 경우 강간피해자보호법(Rape Shield Law)에 따라 반대신문권이 제한되는 경우가 있으며, 미국 강간피해자보호법에 따르면 성범죄 피해자에 대한 증인신문 시, 성범죄 피해자의 성적 이력과 당해 사건과 무관한 사생활에 관한 질문을 제한하고, 피해자의 성적 수치심이나 공포감을 주는 진술을 제한하고 있습니다.

바르나후스(Barnahus) 제도도 우리의 대안 마련에 참고가 될 거란 게 김 교수의 말입니다. 바르나후스 제도는 미국의 아동변호센터(Child Advocacy Center)에서 영향을 받아 1998년 아이슬란드에 도입됐고, 이후 2006년 노르웨이, 덴마크 등 북유럽 국가에서 채택됐습니다. 바르나후스 모델은 성적 또는 신체적 학대 피해를 입은 아동에게 필요한 사법·복지·보건 등 모든 서비스를 아동 친화적인 환경을 갖춘 하나의 장소에서 제공하는 제도로, 아동의 복지를 최우선 과제로 삼고, 공판 전에 아동 친화적 환경을 갖춘 장소로 수사기관이나 전문가들이 찾아오는 것을 핵심으로 합니다. 피해아동에 대한 인터뷰 역시 아동친화적인 환경에서 훈련된 전문가에 의해 이루어지고, 인터뷰는 빠짐없이 그대로 기록되어야 함과 동시에 피고인측과 아동측 변호인을 포함한 전문가들이 별개의 관찰 장소에서 비디오 중계장치를 통해 인터뷰 장면을 지켜볼 수 있습니다. 피고인의 공정한 재판을 받을 권리의 보장을 위해서는 피고인측 변호인이 인터뷰 전문가를 통해 질문할 수 있도록 합니다.

김 교수는 “우리 법체계 하에서는 전문법칙의 예외의 범위를 다소 넓게 이해해도 되는 것이며, 따라서 대상 결정 이후의 과제는 미성년 피해자를 보호할 수 있는 반대신문권 행사의 방법을 강구해야 하는 점”이라고 정리하면서 “대상조항이 규율한 기준 연령이 2006년 개정 이전처럼 16세 미만이었다면 과거 헌법재판소의 결정이 그대로 유지되었을 가능성이 있었던 것을 생각할 때, 입법론적으로는 기준 연령을 낮추어 법정에서 진술이 불가능한 아동으로 대상 범위를 좁히고, 기준 연령을 넘는 미성년 피해자의 보호방안은 입법례를 참조하여 별도로 마련하는 것이 반대신문권 보장을 통한 실체 진실 발견의 이익과 성폭력 피해아동 보호의 이익을 조화시키는 방법일 것”이라고 말했습니다.

김주미 특임PD